云南保山小伙张某被朋友骗进楚雄的传销组织，由“监工”日夜看守不得脱身，被非法限制人身自由长达20天。今年2月10日凌晨，张某在如厕时因要求监工王某放自己逃离而发生争执，王某一怒之下掐住张某脖子，将他推到卫生间墙角处，后张某用羽绒服帽檐上的带子缠绕王某颈部，致其死亡。此案日前开庭，公诉机关指控张某涉嫌故意杀人罪，张某的辩护人认为，张某是在正当防卫中导致了被害人死亡，应属防卫过当，公诉方不予认可。法院没有当庭宣判。
此案被网友称之为云南楚雄版“反杀案”，同昆山“反杀案”的结局相比，竟有天壤之别，前者按故意杀人进行追诉，后者认定为正当防卫不负刑事责任。最新消息是，媒体报道引起了云南省检察院的高度重视，该院立即派专人到楚雄州检察院指导调查核实，要求严格依法认定，确保案件公正处理。
笔者认为，讨论此案，对如何正确适用正当防卫制度，包括准确把握一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫（无限防卫）的条件，都有典型的意义。该制度规定在刑法第20条，共有3款，完整的法条如下（相关要件在括号中注明）:
【第1款】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利（防卫意图条件，要求为了保护正当法益）免受正在进行（防卫时机要件，要求不法侵害已经开始，还没有结束）的不法侵害（防卫前提要件，要求有不法侵害现实存在），而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害（防卫对象条件，要求防卫手段针对不法侵害人进行，本质是造成对象人身损害）的，属于正当防卫，不负刑事责任。
【第2款】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的（防卫限度条件，为一般正当防卫所设定，要求不能明显超过必要限度造成重大损害，否则成立防卫过当），应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【第3款】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪（特殊防卫前提条件，要求面临的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”），采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的（防卫后果上没有限制，哪怕造成不法人死亡也不过当，即所谓无过当防卫，又称特殊正当防卫、无限防卫），不属于防卫过当，不负刑事责任。
根据刑法第20条第1款，在同时具备防卫意图、防卫时机、防卫起因、防卫对象之4个条件的情形下，即可进行正当防卫，防卫限度另说；第2款实际上为一般正当防卫在防卫限度上又设定了第5个条件，即不得“明显超过必要限度造成重大损害（指重伤或死亡）”，否则成立防卫过当，要负刑事责任，但可依法从宽处罚；第3款规定了特殊正当防卫，特殊在起因条件上，起因上若面临的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，则第2款的限度条件不再适用，就是说不存在超过限度问题，防卫行为哪怕导致防卫对象死亡也不为过当，不负刑事责任，故又称无过当防卫。
本例楚雄版“反杀案”，可以概括为这样几个问题：
1、对组织传销活动中的非法拘禁行为能否实施正当防卫？
2、如果能够实施，那么能实施到什么程度，只能一般正当防卫还是也可特殊正当防卫？
3、如果传销“监工”陷住张某脖子10多分钟不松手的情节能够认定，张某可否进行无限防卫？
所谓非法拘禁，是指故意非法剥夺他人人身自由的不法行为，可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，都肯定属于“不法侵害”范畴。根据有关司法解释，单纯剥夺人身自由不满24小时的，是一般治安违法行为，可给予拘留和罚款的行政处罚；非法拘禁超过24小时或者不到24小时但有殴打、侮辱、虐待以及更严重行为的，即涉嫌成立非法拘禁罪，应负刑事责任。本案中传销组织通过监工王某等剥夺张某人身自由已达20天，已经构成非法拘禁犯罪，不法侵害客观存在，正当防卫的前提条件具备。
当然，不是所有的不法侵害都可以防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害才能防卫，例如对侵犯著作权、重婚、贿赂等犯罪行为，即使发现了也不能采取防卫措施，因为没有紧迫性和人身攻击性等，通过报警完全可以解决。但传销中的非法拘禁不通过斗争基本不可能恢复人身自由，且此类非法拘禁中常常伴随着殴打、侮辱等，未把握好分寸丢了性命的情形也时有发生。因此，传销活动中的非法拘禁，无可争辩地属于可进行防卫的不法侵害。
非法拘禁在理论上即称其为持续犯罪，因为剥夺人身自由的不法侵害持续存在，防卫时机条件一直具备。传销组织是通过王某来控制张某，剥夺张某人身自由的，对实际控制人王某实施防卫措施，防卫对象条件具备。
需要特别说明的是防卫意图条件。我们知道，防卫措施都是造成防卫对象损害的手段，包括损害其身体甚至损害其性命，不如此不能保护法益免受侵害。例如面对强奸犯不杀死对方不足以解脱时，法律便赋予防卫人以致死防卫权。这时，防卫行为表面上好象符合故意杀人罪的构成要件，因为主观上希望对方死、客观上也刺死了对方，但这是基于防卫意图而非杀人意图实施的，法律便阻却其违法犯罪性，将其评价为正当行为，不负刑事责任。本案中张某对王某采取的手段和措施，当然是为了恢复自身的人身自由，防卫意图条件完全具备。
可见，对非法拘禁进行正当防卫的4个条件都没有问题。
关键是限度条件如何把握。很显然，单纯的非法拘禁之不法行为，哪怕其中还夹杂着一般殴打、侮辱等，由于未达到“严重危及人身安全的暴力犯罪”之程度，只能实施一般正当防卫，而不能无限防卫。若造成了防卫对象重伤或死亡的后果，应成立防卫过当，要负相应的刑事责任。
本案同昆山“反杀”案有一个很大的不同，就是昆山案有完整的监控视频，能够清晰地还原事实，而本案发生在厕所，那里不可能有监控。现辩方主张监工狠劲掐住张某脖子10多分钟死不松手，而掐脖子是可以致人死亡的，这是个常识。若这一细节能够查实，认定为“行凶”就没有问题，这样就可以实施无过当防卫了，张某即没有任何刑事责任。
总之，本案中的张某不仅不能认定为单纯的故意杀人犯罪，还存在无限防卫、不负任何刑事责任的可能。即使监工死掐张某脖子10多分钟的情节无法查实，至少可能成立防卫过当。防卫过当是一个从宽幅度很大的情节，哪怕定故意杀人罪，也是“应当”而非“可以”减轻或者免除处罚。也就是说，楚雄中院根据张某存在自首、被害人过错，再加上防卫过当等诸多从宽情节，哪怕以故意杀人罪定性，也可作出免予刑事处罚的判决。
总之，刑法正当防卫制度的立法宗旨是，既鼓励公民积极同违法犯罪作斗争，也防止有人借防卫之名实施违法犯罪，试图搞好两者平衡。但从目前的司法实践来看，对防卫人普通过于苛求，认定正当防卫甚至防卫过当，存在畏首畏脚的情形，导致刑法第20条几成“僵尸法条”。因此呼吁国家层面和社会各方对防卫人多些宽容和同情，司法机关适用正当防卫制度应当大胆些、再大胆些。
刘昌松 刑辩律师
来源：腾讯新闻
