多位法律界人士向澎湃新闻（www.thepaper.cn）分析说，将逮捕措施变更为取保候审并不意味着无罪释放，不存在不合法现象。不过，针对强奸案是否可以“和解”的问题，业界尚存不同认知。有说法称，此举超出了刑诉法中有关刑事和解的范围，但也有观点认为，当事人双方可以在公安机关、检察机关和法院的主持下进行和解，最后由单方出具谅解书。
强奸案“冰释前嫌”言论被指不妥，“取保不意味无罪”
9月21日，微信公众号“鲁山检察”发布的文章称：小赵今年16岁，是鲁山县某中学初二学生。暑假里，小赵和17岁女孩小花强行发生了性关系。7月24日，鲁山县人民检察院作出批准逮捕的决定。
文章说，办案检察官将双方的父母叫到一起，联系当地调解委员会对双方进行和解，“一切都以有利于孩子的成长为先”。最终，双方父母“冰释前嫌”，自愿签订了和解协议书，小赵家长赔偿了小花父母8万元。
文章还称，鲁山县人民检察院的检察官又赶在9月初开学之前，将小赵的强制措施由逮捕变更为取保候审，小赵得以在开学时回到了学校。
澎湃新闻注意到，上述文章刊发后随即引来舆论风波，部分措辞被指不妥。比如，“冰释前嫌”、“和解”等。
“在一般的社会认知中，强奸怎么可以和解？又如何‘冰释前嫌’？”来自广州市黄埔区人民检察院的检察官郑帆（微博认证）认为，此事之所以引起舆论关注，涉及两个关键词，一是强奸、一是和解。
郑帆表示，从目前信息来看，检察机关只是把“小赵的强制措施由逮捕变更为取保候审”，“不存在不合法的问题，但不少人的印象中，变更为取保候审就是‘无罪释放’，误解很深。”
为什么要对强奸的未成年人变更取保候审？郑帆解释说，首先刑诉法明文规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”其次，现在司法实践的大环境下，理论界包括不少律师认为审前羁押率过高，因此，降低审前羁押率是我国司法实践的一个方向和趋势，“并没有什么不妥。”
“取保候审虽然是释放，但是是有条件的释放。”郑帆说，取保候审和逮捕一样，都是刑事强制措施的一种，只是逮捕在判决前都必须关在看守所。但如果判决下来，该服刑还是一样的服刑，只是取保候审期间不折抵刑期。
按照无罪推定的刑事精神和理念，所有案子除非是刑诉法规定必须要逮捕的，否则，能取保的都应当取保。前检察官、京衡律师上海事务所高级合伙人邓学平表示，个案的取保候审只是一种强制措施，不代表案件就此终结，是否终结要看检察院是否起诉，还要看法院怎么判，公众不要简单得觉得取保候审后就没事了。
“除了考虑具体案情，还得审视当地的司法惯例，如果在当地针对一般的案子都是以羁押为常态，此个案因调解赔了8万，就给他办取保了，这就有问题。”邓学平提醒。
鲁山县检察机关的问题出现在宣传上，他们用错了一个词：“冰释前嫌”。郑帆坦言，无论如何，强奸案带给人的创伤即使得到抚慰，但也很难完全愈合，“这个措辞确实不当。”
“在宣传个案时，应准确把握民众心理、价值观，如果过度宣传容易适得其反。”一位前司法行政系统人士建言。
强奸案是否可以和解？业界观点尚不一致
强奸案是否可以适用和解制度也是此案争议重点。根据刑诉法规定，刑事和解只适用于两类案件：一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
“涉强奸罪不属于可以和解的案件类型。”邓学平亦认为，刑事和解制度本身具有合理性，体现司法的柔性面，意在通过司法的方式重新修复社会关系，帮助受损的社会关系得以缝合，帮助被害人能够得到更多的抚慰，让犯罪嫌疑人通过认罪悔罪的方式，降低社会危险。
邓学平说，此案启动了刑事和解程序有违刑诉法规定，不符合公诉案件刑事和解范围。此外，强奸罪属于一种比较严重的侵害人身权利的暴力犯罪，起刑在三年以上，如果对其调解赔偿后就取保候审，是不是妥当？
“强奸也是可以和解的。”检察官郑帆持不同意见。他解释说，即使不在上述刑事和解的范围，当事人双方也是可以自行和解，最后单方出具谅解书，“只是刑事和解是在公安机关、检察机关和法院的主持下开展。”
郑帆认为，强奸罪虽然最低刑是3年有期徒刑，但是犯罪嫌疑人是未成年人，有法定的从轻减轻处罚情节，或可判处3年以下。所以，是可以适用刑事和解的。
“修复性司法理念值得鼓励”
澎湃新闻注意到，近年来，在司法理念层面，检察机关针对未成年人犯罪，始终坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，做到“少捕、慎诉、少监禁”，为涉案未成年人回归社会预留了通道。
来自最高检的数据显示，2017年前11个月，全国检察机关共对未成年犯罪嫌疑人批捕2.61万人、不批捕1.31万人，起诉3.9万人、不起诉0.88万人，不捕、不诉率分别为33.4%和18.4%，同比上升1.8个百分点和3.4个百分点。
“加强对未成年人罪犯的教育感化是一个很有争议但又很有必要的工作。”前述司法行政人士表示，这是检察机关职能延伸的作法，很多人都认为把涉未成年犯罪的人直接送监狱里是对个人、对社会都最好的选择，大快人心。但从实际情况来看，做好未成年犯人的感化工作，利大于弊。但这一做法对于检察机关和法院来说，实际上是费力不讨好的，很可能引起争议。
郑帆的理解是，刑诉法对未成年人犯罪的方针就6个字：“教育、感化、挽救”，作为司法机关，无论如何，既然是未成年人，你都得想方设法让他认罪悔过，让他能够改过自新，重新融入社会。
同时，这也并不意味着对未成年人被害人就置之不理了。从目前提供的信息看，检察机关还是做了很多事，比如请心理咨询师对被害人心理进行疏导等，“检察机关修复性司法的理念，应该值得鼓励。”郑帆说。
此外，关于8万的赔偿款，也被引申为“拿钱买命”、“出钱就不用坐牢”等质疑。邓学平认为，在司法实践中，更多的是，犯罪嫌疑人“要钱没有，要命一条”，对受害者来说，除了让罪犯多做几年牢外，无法获得别的补偿，检察机关意图通过做工作，让嫌疑人出钱，取得被害方谅解，实现最大程度上的修补。
来源：澎湃新闻
